« Pour être démocratique, la justice doit être radicalement refondée »

« Pour être démocratique, la justice doit être radicalement refondée »

La Justice est devenue un pouvoir dans la société et pas un pouvoir « nul ». Elle doit donc être indépendante du pouvoir politique pour garantir la liberté des citoyens. À condition d’engager une réforme radicale. Propositions en trois points et une exigence.
Par Dominique Rousseau.

Le pouvoir judiciaire est un pouvoir nul, écrivait Montesquieu, car le juge est la bouche de la loi. En écho, Robespierre s’écriait qu’avec le règne de la loi, expression de la volonté générale, il n’y avait plus en France de jurisprudence. Au demeurant, avant de couper la tête au Roi, les révolutionnaires avaient coupé la tête aux juges en leur interdisant de s’immiscer dans les décisions des pouvoirs législatif et exécutif.

Un gouvernement de la société par les juges

Aujourd’hui, on parle du retour du pouvoir judiciaire, d’une « République des juges » qui remplacerait la « République des élus ». Il faut convenir que cette formule dit une part de la vérité politique contemporaine : les juges sont partout, décident de la pertinence des plans sociaux ou délocalisations, de l’attribution de l’autorité parentale ou de la prescription des délits financiers. Et le phénomène n’est pas que français mais également européen, international.

Cette omniprésence est vécue comme une volonté de pouvoir sinon de revanche des juges alors qu’elle est une montée en puissance par défaut et souvent même par habilitation express des politiques. Par défaut lorsque les instances classiques de contrôle (parlement, assemblée générale d’actionnaires...) ne remplissent plus leur mission et conduisent les citoyens à se transformer en justiciables pour que soit établie la responsabilité d’un ministre ou d’un chef d’entreprise. Par défaut encore lorsque le Parlement légifère a minima ou en des termes si imprécis qu’il laisse aux juges un large pouvoir de décision. Par habilitation quand les politiques donnent aux juridictions de nouvelles compétences.

Une réalité qui pose problème : le passage d’un gouvernement du peuple par ses élus à un gouvernement de la société par les juges inquiète. Pourtant, la justice est essentielle à la démocratie et c’est pour cela qu’elle doit être radicalement refondée.

Ne plus avoir de ministère de la Justice

Concrètement, il faut sortir la justice du gouvernement où elle n’est pas à sa place : l’exécutif et le législatif sont des pouvoirs de l’État, la justice est un pouvoir de la société. Elle n’est pas une autorité d’application chargée de faire passer la politique de l’État via ses jugements. Si une société est représentée en trois espaces (civil, public et étatique), la justice se situe à leur embranchement comme pouvoir de la mesure, d’équilibre des différentes sphères sociales, de « concert » au sens de Montesquieu, c’est-à-dire qui, par la reconnaissance mutuelle des droits, favorise le lien social. Elle est le contraire du talon d’Achille ; elle est le « genou de la démocratie », une institution souple et solide qui permet à la société de n’être pas raide mais fluide, ouverte, pratique.

Pour cela, la justice doit être à distance des conflits, à l’écoute de la société. D’où l’importance du temps et de l’espace propre à l’acte de juger. À l’abri des passions, pour conserver son impartialité. Or, par la compétition électorale qui le produit, un gouvernement est naturellement partial, logiquement à l’écoute de « sa » majorité. Il exprime des choix partisans qui sont à l’origine de conflits que, précisément, la justice doit trancher. Les propriétés des deux instances sont incompatibles et doivent être séparées. Il faut transformer le ministère de la Justice en ministère de la Loi, chargé du contrôle de la qualité rédactionnelle et juridique des projets soumis à la discussion parlementaire et, notamment, de leur compatibilité avec la constitution, la législation européenne et les traités internationaux.

Sortie du gouvernement, la justice serait confiée à une autorité constitutionnelle indépendante, le Conseil supérieur de la justice, et non le Conseil de la magistrature. Un changement de dénomination qui signifie que celle-ci ne doit pas être la chose des magistrats mais l’institution du service public de la justice.

Supprimer le Conseil d’État

Une refondation constitutionnelle de la justice n’aurait pas de sens si était maintenue la structure actuelle du paysage juridictionnel organisé autour de l’ordre judiciaire (avec à sa tête la Cour de cassation) et l’ordre administratif (avec à sa tête le Conseil d’État). L’existence d’un juge propre à l’administration n’est pas la conséquence logique du principe de la séparation des pouvoirs. Ce que l’étude comparée des systèmes juridictionnels confirme : elle est seulement, reconnaît le Conseil constitutionnel, la conséquence de la « conception française de la séparation des pouvoirs » formée au souvenir de la décision des hommes de 1789 d’interdire aux juges – qui avaient bloqué toutes les réformes politiques initiées par le pouvoir royal – de s’immiscer dans le pouvoir exécutif et de connaître des actes de l’administration. Un dualisme qui n’a donc pas de fondements théoriques et est le produit de circonstances historiques et politiques révolues. Le Conseil d’État conseille le gouvernement de la République comme naguère il conseillait le Roi et ses ministres. Saisi obligatoirement de tous les projets de loi, il émet, avant leur passage devant les ministres, un avis sur leur qualité rédactionnelle, leur compatibilité avec l'ordre juridique, les traités internationaux et la législation européenne, et même leur opportunité politique. À la demande du gouvernement, il rend également des avis sur des problèmes de société – ainsi, l'avis sollicité par Lionel Jospin, alors Premier ministre, sur le voile à l’école – ou des questions d'intérêt général – par exemple, en 2016 celui sur « Le droit d'alerte ». Enfin, il publie également chaque année un rapport sur un thème qu’il choisit.

Ainsi, le Conseil d'État est l'institution centrale de l'État : tout passe par lui et ses membres (des hauts fonctionnaires formés par l’École nationale d’administration) sont présents dans l’ensemble des institutions publiques et même privées de la société.

Pourtant il s’autoproclame « juge des libertés » et le revendique très fort pour faire oublier les conditions de sa naissance. Mais ni le droit ni l'histoire ne permettent de valider cette prétention. Le Conseil d’État a été recréé après la Révolution car Bonaparte ne voulait pas que le Tribunal de cassation juge des actes de l'administration. Le contentieux administratif devait relever de l'administration ou d'une institution spéciale, le Conseil d'État, placée sous l'autorité de l'Exécutif. Cette histoire est toujours là : ceux qui traitent le contentieux administratif ne sont pas des juges formés par l'École nationale de la magistrature (ENM) mais par l'ENA. Ce qui faisait dire à Michel Debré : « La magistrature administrative n'existe pas ; il y a seulement des fonctionnaires administratifs qui occupent des fonctions de juges. »

S’il en est ainsi, il convient de transférer le contentieux administratif à l’ordre judiciaire et créer au sein de la Cour de Cassation, à côté des chambres civiles, commerciale, sociale et criminelle, une chambre administrative. Et si un ministère de la Loi examine la qualité juridique des projets de loi, la fonction consultative du Conseil d’État deviendra inutile et, par voie de conséquence, le Conseil d’État lui-même. Sans invoquer les conflits d’intérêts nés de la présence croisée et alternée des conseillers d’État dans les cabinets présidentiels et ministériels, dans les banques, les assurances, les cabinets d’avocats d’affaires, les directions de chaînes de télévision et même de Science-Po et leur maison-mère du Palais-Royal, le Conseil d’État a perdu son statut de lieu où se fabrique et est servi l’intérêt général. Le Conseil d’État correspondait parfaitement au moment politique de l’État sous Bonaparte ; il ne correspond plus à celui de la démocratie continue de notre société. Malgré des efforts pour s’adapter, il continue de développer une pensée d’État et de parler avec des mots d’État alors que la France a besoin d’une pensée de la société avec des mots de la société. Elle les trouvera dans une « élite » qui ne sera plus mono-formatée par l’ENA mais formée au sein des grandes universités et par l’expérience des associations, organisations et entreprises de la société.

Refonder le Conseil constitutionnel

En créant le Conseil constitutionnel, la constitution de 1958 rompait, timidement, avec ce qu’il était convenu d’appeler le légicentrisme. Composé de neuf membres, nommés pour neuf ans non renouvelables, cette institution, que la doctrine hésitait alors à qualifier de « juridiction », avait pour fonction, selon l’article 61, de contrôler la conformité à la constitution des lois « avant leur promulgation ». Et sur recours de quatre autorités seulement : le président de la République, le Premier ministre, le président de l’Assemblée nationale et le président du Sénat. Autant dire que de 1958 à 1974, le Conseil fut très peu saisi : neuf décisions !

Mais une logique était ouverte. En 1971, le Conseil, de lui-même, décidait d’inclure parmi ses normes de référence la Déclaration de 1789 et le Préambule de 1946 et, sur ces bases, découvraient des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République et des principes constitutionnels. En 1974, le constituant donnait à 60 députés ou 60 sénateurs le pouvoir de saisir le Conseil, pouvoir régulièrement utilisé. En 2008, le constituant ouvrait enfin au justiciable le pouvoir de contester la constitutionnalité de la loi dont il lui est fait application. Une véritable « révolution juridique » ! Jusque dans les années 1980, la constitution était un texte négligé ; à partir des années 1980, elle est devenue un objet d’études, de thèses, de colloques ; depuis 2010, la constitution est devenue un moyen pour le justiciable de défendre ses droits contre la loi. La constitution sort de l’université pour entrer dans le quotidien des citoyens.

Mais le Conseil constitutionnel, lui, n’a pas changé ! Il est donc urgent d’opérer une profonde transformation pour le faire devenir une Cour constitutionnelle répondant dans sa composition, son organisation et sa procédure de jugement, aux exigences d’impartialité, de neutralité et d’objectivité de tout tribunal. Ainsi, la désignation de ses membres devrait reposer sur deux critères : la compétence juridique et la validation parlementaire.

Une exigence plus grande à l’égard des magistrats

Une refondation juridictionnelle qui reconnaîtrait aux juges un rôle décisif dans la fabrication de la volonté générale doit s’accompagner d’une exigence plus grande à l’égard des magistrats et notamment de l’éthique de production de leurs jugements, avec quatre principes pour une qualité délibérative.

D’abord, l’obligation de motiver les jugements. Dès qu’il ne s’agit pas d’une application syllogistique de la loi mais d’un choix entre plusieurs significations possibles de ses énoncés, le juge doit exposer le processus argumentatif qui l’a conduit à retenir son interprétation. Il serait opportun que la France reconnaisse enfin la pratique des opinions séparées qui oblige les juges à motiver davantage et mieux leurs décisions : quand les juges majoritaires savent que leurs collègues minoritaires peuvent exposer, après le jugement et publiquement, leur désaccord soit avec la solution retenue soit avec la motivation, ils sont conduits à être plus attentifs à la qualité de leur argumentation, et réciproquement.

Le deuxième principe est celui du contradictoire. Une décision de justice se construit par un échange d’arguments entre les parties et chacune d’elles doit avoir le droit de les exposer et de les défendre avec une égalité des armes. L’avocat est plus qu’un « auxiliaire de la justice » selon une formule condescendante ; il n’est pas davantage l’ennemi du magistrat, qui veut conduire le juge à commettre une « faute » en interprétant l’article du Code ; l’avocat est celui qui participe à la construction du jugement judiciaire par la discussion serrée des arguments.

Ensuite, le principe de la publicité des débats judiciaires. Dès lors que l’autonomie de la sphère de production du jugement est constitutionnellement garantie, la sphère de la justice peut et surtout doit s’ouvrir et communiquer avec les autres sphères.

Enfin, le principe de la collégialité. Toute décision de justice est – ou devrait être – « délibérée », selon la formule classique, c’est-à-dire, que son contenu est discuté, que le jugement est le résultat d’une confrontation entre magistrats. Un processus de contrôle réciproque qui garantit la qualité du jugement.

 

Dominique Rousseau est professeur à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne et directeur de l’Institut des Sciences juridique et philosophique de la Sorbonne.

Photo : Justitia, déesse de la justice © DR