La GPA n'est pas une forme d'esclavage moderne

La GPA n'est pas une forme d'esclavage moderne

Du 6 au 9 février 2018, la Conférence de La Haye de droit international privé réunit des experts pour travailler sur le projet législatif de la GPA, afin de réguler les contrats transnationaux. Pour le juriste Daniel Borillo, il est nécessaire de dépassionner le débat en France plutôt que d'opposer défenseurs et détracteurs.

Dans la terre de Descartes, dès que l’on aborde la question de la gestation pour autrui (GPA), la raison cède la place aux passions, aux analogies douteuses, aux fantasmes divers et variés, à la panique morale et à l’angélisme. Puisqu’elle fera partie, sinon de la révision de la loi bioéthique, tout au moins du débat des États généraux, il semble nécessaire de faire le point sur la question afin que le lecteur puisse tirer ses propres conclusions sans se sentir assigné à être pour ou contre comme les nouveaux sophistes, c’est-à-dire les instituts de sondage qui ont organisé les lignes de partage non seulement de la GPA mais des questions sociétales en général.

Figure paradigmatique des nouvelles formes de procréation, la GPA nous invite à revisiter nos idées relatives à l’engendrement, à la parenté et à la filiation, trop attachées encore à une conception classique de la famille. Selon la représentation culturelle et les conceptions philosophiques qui la sous-tendent, plusieurs réponses ont été données dans les différents systèmes juridiques.

Indépendamment de cela, après les condamnations de la Cour européenne des droits de l’Homme, aucun pays européen ne peut désormais refuser l’inscription à l’état civil des enfants nés par GPA. La distinction entre la pratique (qui peut être interdite ou admise) et l’inscription des enfants issus de cette dernière semble donc acquise.

Libre disposition de soi

Certains pays considèrent la GPA comme attentatoire à la dignité humaine. Vue comme une nouvelle forme d’esclavage et une réification du corps de la femme, la GPA ne peut qu’être interdite en toutes circonstances. Depuis cette perspective, il serait impossible pour une femme de consentir à la GPA, pratique étant assimilée à la vente et l’achat d’enfants. La France peut être rangée dans cette catégorie, malgré une opinion publique favorable[1]. Outre la sanction civile, comportant la nullité du contrat de GPA, celle-ci constitue une atteinte pénale à la filiation dès lors qu’elle est réalisée sur le territoire national. De surcroît, elle peut être une entrave à l’exercice d’autres droits comme l’acquisition de la nationalité française. Ainsi, dans un arrêt du 21 décembre 2017, la cour administrative d'appel de Nantes a validé la décision du ministre de l'Intérieur de rejeter la demande de naturalisation du requérant au motif que ce dernier avait « méconnu un principe essentiel du droit français en ayant eu recours à l'étranger à la gestation pour le compte d'autrui ».

Les défenseurs de la GPA peuvent être regroupés en deux courants, un premier courant, que nous appellerons libéral, part du principe de la libre disposition de soi et de la liberté procréative en assimilant la GPA à l’Interruption volontaire de grossesse (IVG). Elle peut être altruiste, comme au Royaume-Uni depuis 1985 (ou en Floride, dans l’Utah, le New Hampshire et l’État de Washington aux États-Unis), ou conçue comme un service rémunéré (en Californie par exemple). Certains États admettent uniquement un dédommagement comme au Canada. Pour ce courant, les prestations des femmes porteuses sont assimilées à celles d’une nourrice. Dans cette perspective, le contrat suffit à garantir les droits de différentes parties du processus procréatif : s’il y a consentement libre, c’est-à-dire sans erreur, sans dol, sans violence et sans contrainte économique, la GPA est licite. Souvent, lorsqu’il n’y a pas de lien génétique entre la femme porteuse et l’enfant, le contrat stipule qu’elle doit renoncer à l’enfant à sa naissance mais si elle apporte son ovule, elle pourrait garder l’enfant : droit au regret (loi de Floride, par exemple). En Israël, la GPA est une pratique courante et ne pose aucun problème moral, elle est encadrée à la fois par la loi civile et par la religion. Même les orthodoxes approuvent cette technique. Il s’agit d’un acte rémunéré réservé aux couples hétérosexuels. Pour le deuxième courant, que nous appellerons « régulationniste », la liberté des parties, celle de la femme de porter l’enfant et celle des parents d’intention de bénéficier d’une technique procréative, doit être encadrée dans un système de santé publique, seul garant de la justice des prestations.

Aliénation et contrainte

Qui a raison et qui a tort ? On peut dire, tout le monde et personne. L’important n’est pas là. Regardons plutôt ce qui est derrière chaque conception. Pour les opposants à la GPA, la notion de consentement doit être écartée au profit de celle de « système » où le choix n’a pas d’importance : tout devient aliénation et contrainte. En revanche, le point de vue libéral place le consentement au cœur de son dispositif moral et considère que, en l’absence de préjudice des tiers, l’autonomie de la volonté prime. Enfin, le régulationnisme se méfie de la liberté et préfère placer la GPA sous le contrôle de l’État afin d’éviter les abus. Elle serait ainsi prise en charge par la sécurité sociale comme tout autre traitement contre la stérilité.

Certaines féministes voient dans cette pratique une dimension émancipatrice car pour la première fois, la femme serait rémunérée pour un travail qu’elle a fait gratuitement depuis toujours. Elle s’inscrit dans la continuité du processus de l’appropriation de la sexualité et de la reproduction depuis la légalisation de la contraception : si « mon corps m’appartient » pour ne pas me reproduire, il est en de même pour le faire pour le compte d’autrui. La liberté négative de l’IVG se complète par la liberté positive de la GPA.

Dans les pays développés qui l’admettent, les mères porteuses sont particulièrement protégées contre tous types d’abus. Elles doivent déjà avoir un enfant pour que l’impact émotionnel propre à l’expérience maternelle ne leur soit pas étranger. Ces femmes doivent également être représentées par un avocat et le contrat doit être homologué par un juge. Tous les frais médicaux et juridiques sont à la charge du couple commanditaire. La GPA apparaît clairement comme un contrat de service surtout lorsque la femme qui porte l’enfant n’est pas la gestatrice.

Esclavage moderne

Si la GPA n’est pas en tant que telle une forme d’exploitation, elle peut le devenir selon le contexte dans lequel elle est pratiquée. Dans des pays où elle est gratuite comme au Royaume-Uni ou au Canada, seul l’altruisme peut être la source. Dans des pays où elle est rémunérée, les mères porteuses semblent jouir d’une plus grande liberté, comme en Californie. En revanche, en Inde ou en Ukraine, les mères porteuses proviennent des populations vulnérables et sont, souvent, victimes d’exploitation. Ce qui est toutefois frappant, c’est que l’émotion que cette situation produit se trompe de cible : l’exaspération ou les angoisses exprimées ne sont certes pas discutables, mais la GPA n’est pas la véritable cause. Considérer in abstracto qu’elle constitue une forme d’esclavage est non seulement faux mais aussi injuste par rapport aux victimes de l’esclavage moderne (traite des êtres humains, travail forcé, mariage forcé, prostitution forcée…). De même, dire que toutes les femmes sont libres de disposer de leur ventre est aussi faux car la nécessité économique peut constituer une telle contrainte qu’il n’y a pas de place pour la volonté. Tout dépend donc du contexte dans lequel se développe cette pratique.

Plutôt que d’organiser le débat en opposant les défenseurs et les détracteurs de la GPA, il vaudrait mieux se poser la question, in concreto, de savoir les conditions dans lesquelles se développe cette pratique et quel système (liberté contractuelle, service gratuit, contrôle médical, contrôle judiciaire, régulation étatique…) garantie le mieux les droits des femmes, des enfants et des parents d’intention dans le cadre d’un projet parental responsable.

Daniel Borillo est juriste spécialiste du droit de la famille.

[1] Dans un sondage Ifop pour le journal catholique La Croix paru le 03/01/2018, 64 % des Français se disent favorables à la GPA.